施甸县市场监督管理局

行  政  处  罚  决  定  书

施市监处〔2019〕09号

林瑞元，男，汉族，福建省安南市人，现在施甸县甸阳镇从事百货经营活动。

2018年12月25日，加多宝（中国）饮料有限公司工作人员向我局投诉称：“施甸县辖区内多家商店销售的“吉旺寶”、“正吉寶”牌凉茶风味饮料外包装突出使用的“寶”字，与投诉人合法使用的第11926013号“寳”字注册商标主要部分相同、整体视觉效果近似，导致消费者混淆误认，构成近似商标。被投诉人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，侵犯了第11926013号“寳”字注册商标专用权。被投诉人销售的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料突出使用的“寶”字与投诉人合法使用的第11926013号“寳”字注册商标均为“‘寳’+图形”组合商标。两者主要部分均为图案中心突出“宝”字的繁体，被投诉人销售的“吉旺寶”、“正吉寶”牌凉茶风味饮料与知名商品“加多宝”凉茶植物饮料手提袋外包装、包装盒特有的包装装潢构成近似，容易引起混淆，误认为是投诉人及关联企业生产的产品或者与投诉人存在特定联系。被投诉人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，构成不正当竞争。”2018年12月26日，我局召开专项行动部署会议，组织执法人员对辖区内的八家商店销售的“吉旺寶”、“正吉寶”牌凉茶风味饮料进行核实检查，发现施甸县甸阳镇轩发百货经营部销售的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料为当事人微信联系厂家推销员购进的商品，商品使用的手提袋外包装、包装盒的包装装潢与加多宝（中国）饮料有限公司生产的“加多宝”凉茶植物饮料的名称、包装、装潢近似，足以引人误认为该商品是加多宝（中国）饮料有限公司生产的新品。当日，经局领导批准立案，为进一步查清该案的事实真相，指派我局执法人员王宏建、杨晓吉为该案的承办人，就当事人销售混淆“加多宝”凉茶植物饮料的情况，展开全面调查。现已调查终结。                                                                                                                   

经查实，当事人于2015年6月5日经登记机关核准登记，办理了《营业执照》，注册号：530521600154232；名称：施甸县甸阳镇轩发百货经营部；类型：个体工商户；营业场所：云南省保山市施甸县甸阳镇城北喜路达A-04号；经营者：林瑞元；经营范围：百货、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、酒、饮料、日常用品、针纺织品的零售，未依法取得《食品经营许可证》。                                    

于2018年11月15日开始，当事人通过微信联系山东龙创食品有限公司推销人员，未签订产品购销合同，于2018年12月2日购进了600件“吉旺寶”凉茶饮料、12月18日购进了1000件“吉旺寶”凉茶并用于销售。据当事人陈述：其都是以“吉旺寶”下的单。货到之后只点了总数，没有细看，在推销过程当中发现有很小一部分“正吉寶”掺在里面。因为价格一样，总的件数也对的上，且“正吉寶”的数量不大，没有联系厂家核实。进货价为23元/件，除现场还摆放着872件外，还有部分破损，卖出去了708件，在销售过程中批发兼零售，记得店名的有5家，分别是施甸县由旺镇永福街光菊商店21件，单价是40元/件，违法经营额为840元；施甸县姚关镇三孔桥便利店240件，单价是23元/件，违法经营额为5520元；施甸县姚关镇开富百货店50件，单价是35元/件，违法经营额为,1750元；施甸县姚关镇褚建虎超市60件，单价是38元/件，违法经营额为2280元；施甸县由旺镇继光商店15件，单价是35元/件，违法经营额为,525元；剩下的在路边遇到商店就进行推销，愿意要的就销售给他们，总共是332件，平均价差不多是35元/件，违法经营额为11620元。以上的违法经营总额为22535元。

“吉旺寶”凉茶风味饮料的外包装特征是：外包装手提袋以红色为主，中间位置标有菱形底板的“寶”字图形，“寶”字为金黄色，“寶”字两边的菱形上左边为“财”，右边为“进”，“寶”字左上方标有“新品上市”字样，正下方标注有“加量不加价、金罐更尽兴”字样，右下方标有“320ml”字样；外包装手提袋两侧标有“礼品装、加量不加价、金罐更尽兴”字样；内部纸盒包装以红色为主，中间醒目位置标有菱形底板的“寶”字图标，“寶”字左边为“臨”，右边为“門”；左上方标有“吉旺寶TM”字样，右上方标有“新品上市”字样，左下方标有“风味独特”字样，右下方标有“馈赠佳品”字样，纸盒包装两侧标有“风味独特馈赠佳品 礼品装”字样，纸盒包装两侧标有“风味独特 馈赠佳品 礼品装”字样下侧面标有“蓝炫® 品名：蓝炫凉茶风味饮料，配料、产品标准号：GB7101，生产日期、保质期、生产商：山东龙创食品有限公司、地址”等字样内容，金色罐体标有“吉旺寶 正宗凉茶风味 蓝炫® 净含量320ml 吉旺寶™ 品名：凉茶风味饮料、配料、产品标准号：GB7101 生产日期：2018/12/18，生产商：山东龙创食品有限公司，地址食品生产许可证号：SC10637140200277”等字样内容。

以上事实有以下证据证明:  

证据一：现场检查笔录1份（2页），照片11张，销售明细单据25份，证明当事人经营场所存放的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料872件、“吉旺寶”外包装盒133个、“吉旺寶”手提袋550个现场摆放情况及该经营部“吉旺寶”牌凉茶风味饮料的销售情况。                                 

证据二：询问笔录2份（8页），出库单复印件2份，证明了当事人销售“吉旺寶”牌凉茶风味饮料的事实及通过山东龙创食品有限公司购进该商品的事实。

证据三：当事人《营业执照》复印件1份，证明了当事人取得经营的主体资格情况。

证据四：加多宝（中国）饮料有限公司投诉材料两份，《商标注册证》一份，王老吉有限公司授权书一份，证明王老吉有限公司取得“‘寳’+图案”商标专用权并授权加多宝（中国）饮料有限公司使用以及加多宝（中国）饮料有限公司投诉诉求的事实。

证据五：山东龙创食品有限公司《营业执照》和《食品生产许可证》复印件各1份，《山东龙创食品有限公司检验报告》1份，“吉旺寶”商标注册申请受理通知书复印件1份，证明了当事人在经营过程中履行了索证索票制度。

证据六：《施甸县市场监督管理局查封（封存）决定书》及清单各1份。证明了我局对涉案物资所采取的强制措施情况。

证据七：当事人《中华人民共和国机动车行驶证》复印件3份，证明当事人从事“吉旺寶”牌凉茶风味饮料经营活动并如何进行配送的事实。

证据八：当事人及配偶身份证复印件各1份、反映了当事人及配偶姓名、性别、民族、年龄、住址等基本情况。 

以上证据和笔录分别由当事人予以确认。

王老吉有限公司的“‘寳’+图案”商标已于2016年08月14日在国家工商行政管理总局注册，商标注册证号：第11926013号，注册人：王老吉有限公司，有效期至：2026年08月13日，核定使用商品/服务项目：第32类。授权加多宝（中国）饮料有限公司在第32类相关商品的罐贴、瓶贴、盒贴、标签、包装上及广告宣传中使用。加多宝（中国）饮料中国有限公司通过长期经营形成特有的包装、装潢，并长期广泛使用。而山东龙创食品有限公司生产的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料，使用了与“加多宝”凉茶形状、大小极为近似的包装：包装袋的主色调极为近似；正面图案均突出使用“寶（寳）” 字；手提袋上标明“新品上市”；金罐上标注“山东龙创食品有限公司” ；罐体主要色彩为金色；形状、大小、规格、容量等近似。

施甸县甸阳镇轩发百货经营部经营的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料使用了与“加多宝”凉茶植物饮料近似的包装、装潢，实施了不正当竞争行为，给消费者造成了误认、误购。

施甸县甸阳镇轩发百货经营部经营的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料与“加多宝”凉茶植物饮料手提袋外包装、包装盒上突出标注“寶（寳）” 字，且产品包装的颜色、整体图案布局主要部分加多宝（中国）饮料中国有限公司市场的“加多宝”凉茶植物饮料极其相似，使消费者误认为该企业及产品与加多宝（中国）饮料中国有限公司市场的“加多宝”凉茶植物饮料有关联关系，足以导致消费者混淆误认。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相似的标识”之规定，构成不正当竞争的性质。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，应当给予行政处罚。并对施甸县甸阳镇轩发百货经营部上述经营混淆“加多宝”凉茶植物饮料的违法行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，责令当事人改正上述违法行为。

根据《施甸县人民政府办公室关于印发施甸县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》施政办发[2015]120号文件规定，将原施甸县工商行政管理局、原施甸县质量技术监督局、原施甸县食品药品监督管理局的职责划入施甸县市场监督管理局，贯彻执行国家、省市县有关工商行政管理、质量技术监督、食品药品监管的法律、法规、规章和方针、政策、规划。因此，该案的管辖权属市场监督管理局。                                           

2019年2月19日，执法人员依法向当事人送达了《行政处罚听证告知书》（施市监听告（2019）09号），将拟作出的行政处罚事实、理由、依据及享有的权利告知当事人。

当事人于当事人于2019年2月19日向本局递交减轻处罚申请，提出了四条申请减轻处罚的理由：“由于在此次事件中，你局告知对我店进行罚款壹拾伍万元整的处罚，我认为处罚较重，无力承担，理由有以下几点：一是本人从事百货销售10年多，没有过违法行为，这次是首次违法，也没有消费者投诉过，未造成危害后果。二是在整个案件的调查过程中，本人积极配合，主动停止违法行为，未再销售过该产品。且本店已主动对本店推销出去的大部分商店的产品进行退款，减少消费者损失。三是本人学历较低，不熟悉法律，你局来我经营场所检查时发现我店销售混淆“加多宝”凉茶植物饮料的问题，不是我店生产的，并不知道存在混淆“加多宝”凉茶植物饮料的违法行为。才导致市场上出现混淆“加多宝”凉茶植物饮料。以上是我提出的减轻处罚申请的内容，希望贵局给予考虑从宽处理，给予减轻罚款数额。”。

根据当事人提出的陈述、申辩意见，本局组织集体讨论，当事人销售混淆“加多宝”凉茶植物饮料的违法行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定进行处罚，鉴予当事人违法行为并未对社会造成实质性危害后果，且当事人在整个调查过程中积极配合，主动整改，及时停止违法行为，当事人在整个调查过程中积极配合、主动整改、及时停止违法行为的情节符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）、（四）项“有下列情形之一的，可以减轻处罚：（一）主动消除或减轻违法行为危害后果的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”的规定，结合《中华人民共和国行政处罚法》第五条的规定的处罚与教育相结合的原则的规定，适用减轻处罚，对当事人减轻处罚的申请部分采纳。

综上所述，当事人的违法行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，构成不正当竞争的性质。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”的规定，结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”的规定。决定对当事人处罚如下：                                              

1、没收我局扣押的“吉旺寶”牌凉茶风味饮料872件、“吉旺寶”外包装盒133个、“吉旺寶”手提袋550个；

    2、罚款拾万零伍仟元整（￥105000.00元）。

 当事人应当自接到本处罚决定书之日起15日内将罚款缴至中国建设银行施甸县支行（户名：施甸县财政局，账号： 53001727436050653247），地址：施甸县甸阳镇甸阳东路。逾期不按照规定缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。

如不服本处罚决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》，在收到本决定之日起60日内向施甸县人民政府申请行政复议，或者根据《中华人民共和国行政诉讼法》在6个月内向施甸县人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行。

逾期不申请行政复议或者不向人民法院提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的，我机关将依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

                          施甸县市场监督管理局

                                2019年3月1日